Un dirigeant de société peut-il dormir sur ses deux oreilles ?

On écrit trop souvent que le dirigeant de société ne contracte aucune responsabilité personnelle du fait de l’exercice de son mandat. C’est un peu réducteur. Nous vous proposons dans cet article de passer en revue les principaux cas d’engagement de la responsabilité des gérants et administrateurs et d’entrevoir ensemble comment éviter cet écueil.

Diriger et assumer

L’article 61 du Code des sociétés est pourvoyeur de faux espoirs. En disposant que les administrateurs et autres gérants de société « ne contractent aucune responsabilité personnelle relative aux engagements de la société », il donne à penser que ces derniers bénéficieraient d’une constante immunité. Exercer une fonction sans en assumer les responsabilités ? Trop beau pour être vrai !

Dans certains cas, les administrateurs ou les gérants ont du souci à se faire. Qu’ils soient actifs ou non, dirigeants de droit ou de fait. Tour des principaux cas d’engagement de la responsabilité des dirigeants de société et manœuvres d’évitement corrélatives : tel est notre programme du jour.

Responsabilité pour faute de gestion

Une société peut accuser celui qui la dirige (ou l’a dirigée) de mauvaise exécution de son mandat, chaque administrateur ou gérant ne répondant que de sa faute personnelle.

Le critère général étant celui d’une déviance par rapport au comportement qu’aurait adopté un dirigeant normalement diligent et compétent placé dans les mêmes circonstances, on peut notamment penser à la conclusion d’opérations hasardeuses, la non-exécution de formalités nécessaires (renouvellement du bail commercial, conclusion d’une police d’assurance, etc.) ou encore au manque de diligence dans la poursuite d’un débiteur important.

Qu’on se rappelle au surplus cette sentence jurisprudentielle : accepter un mandat pour lequel on ne dispose ni du temps ni des compétences nécessaires peut en soi, dans certaines circonstances, déjà être constitutif d’une faute.

Comment s’en prémunir ? Première information de nature à rassurer le dirigeant: il appartient toujours à la société de prouver la faute, le dommage et le lien causal entre les deux. Deuxièmement, en dehors de l’exercice d’une action minoritaire, le dirigeant disposant de la majorité des parts de la société sera heureux d’apprendre que la décision de le poursuivre appartient à l’assemblée générale statuant à la majorité simple. Troisièmement, à l’égard de la société (et non des tiers), hors les hypothèses de dol et de dissimulation, le gérant se rappellera qu’il peut annuellement obtenir une décharge octroyée pour les actions commises lors de l’exercice social précédent. Se faisant, les associés reconnaissent que, à leurs yeux, l’action du gérant est conforme à celle attendue d’un dirigeant normalement prudent et diligent.

Violation du Code ou des statuts

La violation des statuts sociaux ou du Code des sociétés est une seconde hypothèse d’engagement de la responsabilité personnelle du dirigeant. Elle peut être initiée par les associés de la société qu’il dirige en qualité de gérant ou d’administrateur, comme par des tiers (personne préjudiciée, administration fiscale, etc.).

Sont notamment monnaie courante : la publication tardive des comptes annuels, le défaut de convocation de l’assemblée générale annuelle, l’absence d’une mention obligatoire dans les statuts sociaux, etc.

Comment s’en prémunir ? Comme en matière de responsabilité pour faute de gestion, la décharge (ou quitus) est la manière la plus aisée de se prémunir d’une action en responsabilité intentée par la société elle-même.

A l’inverse de la responsabilité pour faute de gestion cette fois-ci, les infractions aux dispositions du Code des sociétés ou stipulations statutaires entraînent automatiquement une solidarité présumée lorsque l’organe de gestion est collégial (conseil d’administration ou collège de gérance, donc). En pareil cas, la désolidarisation de décisions que l’on ne soutient pas ou que l’on réprouve est cruciale. Le mandataire se désolidarisant veillera alors à (1) ne pas avoir pris part à l’infraction ou la décision en cause, (2) n’avoir personnellement commis aucune faute, et (3) avoir dénoncé dès que possible la faute ou l’infraction après sa prise de connaissance.

Enfin, si besoin est, le mandataire démissionnera en veillant à ce que sa démission n’intervienne pas à un moment inopportun ou de manière intempestive et à ce qu’elle soit produite à l’occasion d’une assemblée générale ou remise à une personne ayant le pouvoir de représentation de la société. La démission ne produit ses effets que pour l’avenir et, à l’égard des tiers, que pour autant qu’elle fasse l’objet d’une publication aux Annexes du Moniteur belge.

Responsabilité pour faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite

Destinée à engager « la responsabilité personnelle des dirigeants maladroits ou aventureux » dans une hypothèse de faillite, cette hypothèse particulière d’engagement de la responsabilité personnelle nécessite la réunion de trois éléments : (1) une faute grave et caractérisée, (2) une faillite et une insuffisance d’actif, et (3) la contribution de la faute grave et caractérisée à la faillite.

Notons que la faute doit être à ce point grave qu’elle pourrait être qualifiée d’« impardonnable » ou comme « heurtant les normes essentielles de la vie en société » par tout homme normalement raisonnable. On peut ainsi penser à l’utilisation d’« hommes de paille », à la mise en place d’une « caisse noire » ou encore à la poursuite irréfléchie d’une activité commerciale largement et constamment déficitaire.

Comment s’en prémunir ? L’action en comblement de passif permettant aux tiers intéressés d’engager la responsabilité personnelle du dirigeant pour faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite ne leur est pas ouverte lorsque la société en faillite est une SPRL ou une SCRL ayant réalisé, au cours des trois derniers exercices qui précèdent la faillite, un chiffre d’affaires moyen inférieur à 620.000 € HTVA et lorsque le total du bilan au terme du dernier exercice (précédant la faillite) n’a pas dépassé les 370.000 € (art. 265 et 409, C. soc.). Sur le coup, il n’y a rien à faire si ce n’est prier que votre société remplisse les conditions d’exclusion édictées par le Code…

Derniers conseils

A défaut de pouvoir limiter sa responsabilité personnelle, il convient que le dirigeant fasse preuve de circonspection dans la manière dont il gère sa société et agisse en bon père de famille. Par ailleurs, afin de se ménager une plus grande tranquillité d’esprit, le dirigeant de société veillera également à protéger son patrimoine adéquatement.

Pour se faire, il est heureux de contracter, avant la survenance du sinistre, une assurance en responsabilité civile « administrateur » qui pourra le cas échéant être financièrement prise en charge par la société mandante. L’article 198 du Code des sociétés prescrivant par cinq ans « toutes actions contre les gérants [et les] administrateurs […] pour faits de leurs fonctions à partir de ces faits », les plus malins exigeront une couverture allant jusqu’à cinq ans après la cessation de leur mandat ou la publication d’une telle décision.

Enfin, les mandataires agissant en personne physique se souviendront de la possibilité qui leur est ouverte de procéder à une déclaration d’insaisissabilité de la résidence principale, leur permettant ainsi de soustraire celle-ci de l’assiette du gage des créanciers. Nous renvoyons à cet égard à la chronique que nous avions consacrée à cette possibilité.

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